文章来源：《政法论丛》201602期
关键词：交易习惯; 立法吸纳; 司法适用
内容摘要：交易习惯作为交易中人们反复使用、普遍接纳的做法，其性质为事实习惯，在民法上具有重要的功能价值。立法者在制定法中宜吸纳合理、合法的交易习惯，使立法更能反映社会需求和交易规律，从而更能得到普遍遵行。在民法典编纂工作己启动的背景下，重提制定法对交易习惯的吸纳有更重要的意义。司法者在实践中也需要重视交易习惯的认定和适用，并根据一般的民事合同、商事合同以及消费者合同的不同特点，适用交易习惯时采取相适宜的对待规则，以更有利于化解纠纷。
交易习惯乃各国民法学界与实务界均非常关注和重视的问题之一。就学界而言，虽然对交易习惯的解释存在不同表达，但基本都认同交易习惯的反复实践性和普遍接受性。就中外立法实践而言，对交易习J喷亦不乏规定。如《美国统一商法典》第1-205条第2项规定：“行业惯例指进行交易的任何做法或方法，只要该做法或方法在一个地区、一个行业或一类贸易中已得到经常遵守，以至使人有理由相信它在现行业中也会得到遵守。此种惯例是否存在及其适用范围，应作为事实问题加以证明。如果可以证明此种惯例已载入成文的贸易规范或类似的书面文件中，该规范或书面文件应由法院解释。”《中华人民共和国合同法》（以下简称我国《合同法》）以及相关司法解释均对交易习惯进行了规定《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第7条把交易习惯解释为：在不违反法律、行政法规强制性规定的前提下，在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法，以及当事人双方经常使用的习惯做法。综合学者观点以及中外立法之规定，笔者认为，交易习惯是指在某一地域、某一行业、某一类交易关系中，为人们反复使用、普遍接纳的做法或者当事人之间经常使用的习惯做法。这些做法不违反法律、行政法规强制性规定、不违反公序良俗。其有如下特点:其一，交易习惯是长期、客观存在的做法或规范，经由长期反复实践而形成。故当事人主张适用时，必须举证证明其存在，法官依职权主动适用时，须予以充分的解释。其二，交易习惯为交易双方当事人知道或应当知道。“一个交易惯例，既指一个特定交易或特定地区的习惯，又指对一个文句或短语的含义在特定交易或特定地区都普遍知晓这样一种情形。”其三，交易习惯有的具有一般性，有的具有特殊性。交易习惯的一般性不仅指其在地域上通行于全国，而且指根据一般人的通常理解予以认可。交易习惯的特殊性一方面指具有地域性，不同地区可能存在不同的交易习惯；另一方面指具有行业或特定交易的特殊性。其四，交易习惯具有合法性。指交易习惯不得违反法律、行政法规强制性规定、不违反公序良俗。否则，即使当事人自愿适用，也不得据以解释合同、填补漏洞。
从司法实践来看，有不少法官依据《合同法》及司法解释，合理运用交易习惯进行司法裁决，化解了合同纠纷。由此可见，交易习惯在民事立法和司法中都占据重要地位。正因如此，有关交易习惯的讨论比较热烈。本文希望在对交易习惯进行探讨的基础上，强调制定法对交易习惯的吸纳，以使制定法更为科学、更能得到普遍遵行。并对交易习惯的司法适用提出一种新的思路:根据合同种类的不同确定交易习惯的适用规则，使交易习惯在促成交易、解释合同以及化解纠纷等方面更加充分地发挥作用。
总而言之，交易习惯作为一种事实习惯，有别于习惯法，其在民法上具有重要的功能价值。立法者对此需加以更多地关注，使立法更贴近生活、更具有科学性和生命力，更具有可实施性，从而更充分发挥鼓励交易、促进交易的作用，并能够得到普遍遵行。但由于制定法总是落后于社会实践的原因，使司法者在实践中高度重视交易习惯成为必要。司法者宜根据民事合同、商事合同以及消费者合同的不同种类采用相适宜的运用规则。但需要注意的是，与一般的法律适用相比，交易习惯的适用需要更透彻、更周延的论证。笔者认为可以此为基础，探索建立交易习惯的案例指导制度，将实践中法官运用交易习惯的典型案例进行归纳、汇编，对以后的案件审理起到启发、指引作用。
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