云南省建设投资控股集团有限公司、重庆兴达实业（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
(2019)云04民终67号
上诉人（原审原告）：云南省建设投资控股集团有限公司。
法定代表人：陈文山，董事长。
委托诉讼代理人：薛欢，建纬（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：杨枫楠，建纬（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）：重庆兴达实业（集团）有限公司。
法定代表人：李娟，总经理。
委托诉讼代理人：周林。代理权限：一般授权代理。
委托诉讼代理人：余ＸＸ，重庆天森律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人云南省建设投资控股集团有限公司（以下简称云南建投公司）与上诉人重庆兴达实业（集团）有限公司（以下简称重庆兴达公司）建设工程施工合同纠纷一案，云南省澄江县人民法院作出（2018）云0422民初595号民事判决，双方当事人均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
云南建投公司上诉请求：撤销原判，改判支持该公司一审的诉讼请求。事实及理由：1.一审法律适用错误，开具发票系重庆兴达公司在合同履行过程中向云南建投公司承诺的合同附随义务，重庆兴达公司未按承诺履行开票义务属违约行为，依法属于人民法院民事案件受案范围。在案涉《呈贡至澄江高速公路建设项目协议书》履行过程中，重庆兴达公司多次向云南建投公司出具《说明》，单方面承诺在具备开票条件时向云南建投公司开具发票，重庆兴达公司若未按其承诺内容履行开具工程款发票义务即属违约。最高人民法院关于印发《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》的通知第七条第34项规定：“承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情况，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。”本案云南建投公司诉请重庆兴达公司开具工程款发票的诉求属于人民法院民事案件受案范围，一审认为该项诉请不属本案审理范围系法律适用错误。2.因重庆兴达公司未开具工程款发票给云南建投公司造成的巨大损失，应由重庆兴达公司承担。首先，财政部、国家税务总局《关于全面推开营业税改增值税试点的通知》（财税[2016]36号）文件附件二《营业税改征增值税试点有关事项的规定》第一条第（七）项第5小项规定：“一般纳税人跨县（市）提供建筑服务，选择使用简易计税方法计税的，应以取得的全部价款和价外费用扣除支付的分包款后的余额为销售额，按照3%的征收率计算应纳税额。”本案云南建投公司作为案涉呈贡至澄江高速公路的总承包人，已经按取得的全部价款按照3%的征收率向澄江县地方税务局一分局缴纳了相应税款，但由于分包方重庆兴达公司未向云南建投公司开具分包工程款发票，云南建投公司无法扣除分包款，纳税基数增加，从而导致多支付营业税税款510950.60元（未开具发票金额17031687.59元×3%），该部分损失应由重庆兴达公司承担。其次，《中华人民共和国企业所得税法》第四条规定：“企业所得税的税率为25%。”第八条规定：“企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除。”本案由于重庆兴达公司未向云南建投公司开具工程款发票，导致云南建投公司相应工程款支出不能在所得税前扣除，将使云南建投公司多缴所得税4257921.90元，该部分损失也应由重庆兴达公司承担。云南建投公司一审基于诉讼成本考虑，仅就部分所得税损失916971.30元提出主张，并对剩余部分保留诉讼的权利。
重庆兴达公司答辩称，云南建投公司的上诉请求及理由不能成立，请求予以驳回。理由如下：1.重庆兴达公司与云南建投公司之间没有施工合同关系，涉案的项目协议书尾部加盖的重庆兴达公司印章系他人伪造的；2.涉案项目协议书约定的只是税金由承包方承担，没有约定开具发票的内容；3.云南建投公司一审提交的两份说明加盖的印章是伪造的，也没有秦开富的签名，不是重庆兴达公司作出的意思表示，故不构成施工方向建设方开具发票的承诺；4.云南建投公司引用的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第34条规定与本案事实不相同，该规定以双方对开具发票有明确约定为前提，而本案双方不具有施工合同关系，且合同没有约定开具发票；5.云南建投公司要求开具增值税普通发票的诉讼请求不属于人民法院民事案件的受案范围，双方当事人对纳税义务及开具发票的约定，不能改变税收征收征管的法律关系，应当由税收机关作出处理；6.按照云南建投公司一审提交的证据，涉案项目进场施工的日期是2015年6月9日，而云南建投公司一审提交的证明其有损失的证据绝大多数时间都在涉案项目进场施工以前，主要发生在2014年和2015年6月9日以前，且证据反映的内容与涉案项目应该缴纳的税种、税收基数、税率、纳税额都不能够对应，故云南建投公司的证据不能证明其有经济损失的主张。
重庆兴达公司上诉请求：撤销、纠正原判关于“涉案合同是有效合同及秦开富的行为已构成表见代理，涉案合同产生的法律责任应由重庆兴达公司承担”的判定，确认涉案合同无效且秦开富的行为不构成表见代理，涉案合同产生的法律责任不应由重庆兴达公司承担。事实及理由：1.原判认定“涉案合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效”与本案事实不符。重庆兴达公司提交的证据已经证明涉案合同尾部加盖的重庆兴达公司公章是他人伪造的，公司对秦开富的投标授权有效期至竞标活动结束与招标人签订合同止，涉案合同约定须双方盖章才生效，云南建投公司没有发中标通知书给重庆兴达公司，也没有按招投标规定在签合同前要求重庆兴达公司提交履约保证金，该合同违背《招投标法》的强制规定。因此，涉案合同不是重庆兴达公司签订，不是重庆兴达公司真实意思表示，且违法，依法应认定无效。2.原判认定“秦开富的行为构成表见代理”与本案事实不符。本案中，云南建投公司明知秦开富无代理权，在签订、履行涉案合同过程中具有重大过错，不符合法定表见代理的认定条件。因此，秦开富的行为不构成表见代理。据此，涉案合同无效且秦开富的行为不构成表见代理，涉案合同产生的法律责任不应由重庆兴达公司承担。3.一审判决既然认为云南建投公司要求开具发票的诉请不属人民法院法院受案范围，且主要依据该理由驳回云南建投公司的诉讼请求，就不应当再认定协议书合法有效及秦开富的行为构成表现代理。一审判决关于第一个争议焦点的分析是错误的，秦开富使用的印章都是其他犯罪嫌疑人伪造，一审适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》第五条处理本案适用法律错误，该规定主要是针对公司管理印章存在重大过错，而本案的印章都是犯罪行为人伪造，重庆兴达公司在管理印章过程中不存在过错。
云南建投公司答辩称，请求驳回重庆兴达公司的上诉请求。理由如下：1.重庆兴达公司上诉主张不构成表见代理，该公司也不应承担合同责任，对此一审法院在分析说理部分已进行了较为全面的评析，一审的认定是正确的，双方之间已经成立合法有效的合同关系，重庆兴达公司应当承担相关的合同责任。2.关于重庆兴达公司提出的受案范围问题，《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第34条已明确进行了规定，根据该规定云南建投公司要求重庆兴达公司开具工程款发票是属于人民法院受理民事诉讼的范围。3.开具发票不仅是重庆兴达公司的法定义务，也是约定义务。一审云南建投公司提交的两份说明上加盖了项目部印章、昆明分公司财务章，说明中重庆兴达公司对开具发票的义务进行了承诺，应视为对原协议中关于开具发票的补充约定，与原协议具有同等的效力，所以重庆兴达公司具有开具发票的义务。4.关于重庆兴达公司提出印章管理不存在过错的问题，一审对该问题的认定是正确的。分公司不同于子公司，分公司属于总公司的分支机构，不属于独立的个体，分公司行为的法律后果都应该由总公司承担，分公司的设立及银行账户的开设都需要总公司的支持和配合，否则是没有办法实现的，所以重庆兴达公司应该对分公司的行为负责。
云南建投公司向一审法院起诉请求：判令重庆兴达公司向云南建投公司开具已付建设工程款的增值税普通发票，并承担因未开具相关发票给云南建投公司造成的损失1427921.90元。
一审法院认定事实：原云南建工集团有限公司（以下简称建工集团）与其他公司整合重组后于2016年4月19日成立云南建投公司，类型为有限责任公司（国有独资），营业期限为2016年4月19日至长期。重庆兴达公司成立于1995年5月19日，类型为有限责任公司，营业期限为1995年5月19日至永久。经营范围为：茶座、码头装卸服务（以上经营范围限分公司经营）；建筑工程总承包壹级；水利水电工程施工总承包贰级；市政公用工程施工总承包壹级；桥梁工程专业承包贰级；隧道工程专业承包贰级；公路工程施工总承包壹级；钢结构工程专业承包贰级；公路路面工程专业承包贰级；建筑幕墙工程专业承包壹级；建筑装修装饰工程专业承包壹级；古建筑工程专业承包叁级；消防设施工程专业承包贰级；电子与智能化工程专业承包贰级；环保工程专业承包叁级；防水防腐保温工程专业承包贰级；城市及道路照明工程专业承包叁级；销售：建筑材料（不含危险化学品和木材）、粘合剂、建筑五金。2013年5月29日，重庆兴达公司在昆明成立分公司，并在工商行政管理部门进行了登记，分公司的负责人为余永忠。后余永忠与任国建、黄涛、况国明共同协商以占股合伙的方式共同经营昆明分公司。同年11月9日，余永忠、任国建、黄涛向况国明出具《承诺书》，载明：“如未经同意乱盖印章造成的一切经济损失和法律责任均由本人和分公司负责，担保人况国明不负任何责任……”。该分公司已于2018年9月5日注销。
2014年11月23日，重庆兴达公司向秦开富出具了一份《授权委托书》，委托书载明：“本人李娟系重庆兴达公司的法定代表人，现委托秦开富为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、递交、撤回、修改呈贡至澄江高速公路建设项目施工路面三标段施工竞争性谈判文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担。委托期限至竞标活动结束与招标人签订合同止”。该《授权委托书》加盖了重庆兴达公司的印章。后秦开富持该《授权委托书》以重庆兴达公司的名义参与了建工集团所承包的呈贡至澄江高速公路建设项目路面三标段的竞标，并成功中标。在共同经营重庆兴达公司昆明分公司期间，为方便公司经营，经余永忠、任国建、黄涛三人商量，由任国建安排公司工作人员孔凡勇找人私刻了“重庆兴达实业（集团）有限公司”、“重庆兴达实业（集团）有限公司昆明分公司”的印章。2015年2月12日，任国建安排孔凡勇与秦开富带着由孔凡勇私刻的“重庆兴达实业（集团）有限公司”的印章到建工集团与该公司签订了合同编号为xxx《呈贡至澄江高速公路建设项目协议书》，将建工集团作为总承包方承包的呈贡至澄江高速公路建设项目第三标段K4+700至K18+837.662，长约4.13km的高速公路，以签约合同价28402676元分包给重庆兴达公司施工。协议签订后，秦开富以重庆兴达公司的名义组织工人进行了施工，在施工过程中，为方便收取工程款，秦开富要求在澄江县开设一个重庆兴达公司昆明分公司的账户。2015年3月27日，任国建安排孔凡勇带着私刻的“重庆兴达实业（集团）有限公司”、“重庆兴达实业（集团）有限公司昆明分公司”的印章，到澄江县农村信用合作联社开设了账户名为“重庆兴达实业（集团）有限公司昆明分公司”的账户。2015年5月7日、12月2日、2016年1月26日、2017年1月23日，秦开富用伪造的“重庆兴达实业（集团）有限公司呈澄高速路面三标项目经理部1”、“重庆兴达实业（集团）有限公司”印章向呈澄高速第四工区项目经理部出具委托支付确认书、建设项目材料代付款委托，委托建工集团向云南建工物流有限公司支付沥清、水泥等费用共计6985074元。2015年9月至2017年1月建工集团向重庆兴达公司昆明分公司支付工程款13569720.50元，重庆兴达公司针对上述款项向建工集团出具了收据，并加盖了“重庆兴达实业（集团）有限公司昆明分公司财务专用章”或“重庆兴达实业（集团）有限公司呈澄高速路面三标项目经理部1”的印章予以了确认。2018年2月12日，云南建投公司代重庆兴达公司向澄江县人民法院支付了（2017）云0422执422号执行案款1831687.59元，以上款项合计22386482.09元。涉案工程现已投入使用，但尚未验收，也没有做最后的结算。2018年2月11日，重庆市涪陵区公安局对重庆兴达公司印章被伪造案立案侦查，秦开富于2018年9月12日被重庆市涪陵区人民检察院批准逮捕，该案尚在进一步侦查中。2018年5月30日，云南建投公司向一审院提起诉讼，要求判如所请。
诉讼过程中，云南建投公司于2018年6月7日向一审法院提出财产保全申请，要求对重庆兴达公司价值1178235.90元的财产予以查封、扣押或冻结，云南建投公司提供保函作为担保。经一审法院审查后认为，云南建投公司的申请符合相关的法律规定，遂于2018年6月11日作出（2018）云0422民初595号民事裁定书，裁定：在1178235.90元的价值范围内对被申请人重庆兴达公司的财产予以查封、扣押或冻结，查封期限为一年（自2018年6月11日起至2019年6月10日止）。
一审法院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一、秦开富利用伪造的印章与云南建投公司签订《呈贡至澄江高速公路建设项目协议书》的效力如何认定，合同责任主体如何确定？二、云南建投公司要求重庆兴达公司开具已付工程款的增值税普通发票的请求是否属于人民法院民事案件的受案范围？三、云南建投公司主张的因未开具相关发票造成的损失是否应当支持？
针对争议问题一，云南建投公司在对涉案工程进行招投标的过程中，重庆兴达公司向秦开富出具了《授权委托书》，授权秦开富为其代理人，代为签署、澄清、递交、撤回、修改呈贡至澄江高速公路建设项目施工路面三标段施工竞争性谈判文件、签订合同和处理有关事宜。之后秦开富代表重庆兴达公司参与了涉案工程的竞标并中标，秦开富代表重庆兴达公司与云南建投公司签订了《呈贡至澄江高速公路建设项目协议书》，该协议书系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，属合法有效的合同，依法应受法律保护。协议签订后，秦开富组织工人按协议约定进行了施工，工程现已完工并交付使用。在施工过程中，秦开富为方便收取工程款在澄江县农村信用合作联社开设了账户名为“重庆兴达实业（集团）有限公司昆明分公司”的账户，并使用“重庆兴达实业（集团）有限公司”、“重庆兴达实业（集团）有限公司昆明分公司”、“重庆兴达实业（集团）有限公司昆明分公司财务专用章”、“重庆兴达实业（集团）有限公司呈澄高速路面三标项目经理部1”印章向云南建投公司出具了相关材料，上述印章虽系伪造，但根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》第五条第二款规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”重庆兴达公司向秦开富出具参与竞标、签订合同的授权委托书后，本应对竞标结果、签订合同、组织施工等一系列的后续工作进行全程跟踪和监督，但重庆兴达公司却连是否中标都不清楚，其管理上存在明显过错，因此，重庆兴达公司理应对因秦开富的行为给云南建投公司造成的经济损失承担赔偿责任。庭审中，重庆兴达公司提出涉案的三枚印章系他人伪造，其不应承担责任。根据已查明的事实，秦开富持重庆兴达公司的《授权委托书》参与了涉案工程的竞标并成功中标，之后又代表重庆兴达公司与云南建投公司签订了施工合同，接着秦开富又使用来源于重庆兴达公司昆明分公司的重庆兴达公司的印章、分公司印章、项目部印章开设账户、出具资料，上述事实已足以让云南建投公司产生合理信赖，相信秦开富有权代表重庆兴达公司。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，秦开富的行为已构成表见代理，故本案涉案合同所产生的法律责任应由重庆兴达公司承担。
针对争议问题二，根据《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国发票管理办法》的规定，税务机关是发票的主管机关，未按规定开具发票的行为应由税务机关处理，云南建投公司可依法向税务机关投诉，由税务机关依照税收法律法规进行处理。因此，云南建投公司的该项诉讼请求不属本案的审理范围，不予支持。
针对争议问题三，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”云南建投公司主张因重庆兴达公司未开具相应的发票给其造成损失，其虽提交了税收缴款书（税务收现专用）凭证，但从凭证上的填发日期来看，大部分单据均发生在云南建投公司与重庆兴达公司签订施工合同之前，且从该组凭证上无法看出税收缴款书中所收取的税款与涉案工程是否有关，也无法看出云南建投公司为涉案工程所缴纳的税费情况，涉案工程现虽已投入使用，但至今未经验收、结算，无法确定工程价款。因此，在云南建投公司未能提交充分证据证实因重庆兴达公司未开具发票给其造成实际损失数额的情况下，对其的该项诉讼请求，不予支持。
对重庆兴达公司提出中止本案诉讼的请求，秦开富涉嫌伪造公司、企业印章案重庆市涪陵区公安局正在侦查之中，目前并无结论性意见，即使能够认定秦开富的行为构成刑事犯罪，亦不能免除重庆兴达公司的上述民事责任。秦开富的行为是否构成犯罪与本案不属同一法律关系，本案的审理结果也不以刑事犯罪审理结果为依据，因此，本案无需中止审理，故对重庆兴达公司的该主张不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“驳回原告云南省建设投资控股集团有限公司的诉讼请求。案件受理费17652元，保全费5000元，两项合计22652元（原告云南省建设投资控股集团有限公司已预交），由原告云南省建设投资控股集团有限公司负担。”
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。云南建投公司明确，如果重庆兴达公司按照已付工程款开具发票，该公司就不存在未开具发票的经济损失。因此，如法院支持该公司关于开具发票的诉讼请求，该公司放弃要求承担损失1427921.90元的诉讼请求。
经二审审理，查明的案件事实与原判认定相一致，予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”本案中，秦开富持重庆兴达公司出具的《授权委托书》以该公司名义参与涉案工程竞标并中标，后与云南建投公司签订《呈贡至澄江高速公路建设项目协议书》，虽然协议书上重庆兴达公司的印章系伪造，但签订合同在秦开富代理权限内，故该行为对重庆兴达公司发生效力，原判认定秦开富代表重庆兴达公司与云南建投公司签订的协议书合法有效并无不当，应予确认。协议履行过程中，云南建投公司代重庆兴达公司支付沥清、水泥等费用6985074元和执行案款1831687.59元，向重庆兴达昆明分公司支付工程款13569720.50元，虽然委托支付确认书、材料代付款委托和收据上的相关印章系伪造，云南建投公司出具的《授权委托书》上明确的委托期限也只到竞标活动结束与招标人签订合同止，但结合重庆兴达公司授权秦开富签订合同、秦开富以重庆兴达公司名义组织工人进行施工及伪造的印章均来自于重庆兴达昆明分公司的事实，已足以让云南建投公司产生合理信赖，有理由相信秦开富有权代表重庆兴达公司，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，秦开富的行为已构成表见代理，故涉案合同所产生的法律责任应由重庆兴达公司承担。案涉工程款数额巨大，工程款税务发票的开具，对发包人云南建投公司利益影响很大，况且双方在协议书中约定税金由承包人承担，重庆兴达公司也两次出具说明对开具发票事宜作出承诺，作为工程承包人的重庆兴达公司，在收款后向支付工程款的发包人开具发票既是其履行合同的附随义务，也是其根据相关税务法规应当承担的法定义务。根据最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第34条：“承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等”的规定，云南建投公司已向重庆兴达公司支付工程款22386482.09元，重庆兴达公司仅开具了5354794.50元的发票，故云南建投公司要求重庆兴达公司开具剩余工程款17031687.59元税务发票的诉请有事实和法律依据，予以支持。原判认为该项诉讼请求不属本案审理范围而未予支持，适用法律错误，本院予以纠正。云南建投公司二审中明确，如果法院支持该公司要求开具发票的诉讼请求，该公司放弃要求重庆兴达公司承担未开具相关发票造成的损失1427921.90元的诉讼请求，应予准许。
综上所述，云南建投公司的上诉请求部分成立，成立部分应予支持；重庆兴达公司的上诉请求不能成立，不予支持；原判适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条，最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第34条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销云南省澄江县人民法院（2018）云0422民初595号民事判决；
二、重庆兴达实业（集团）有限公司于判决生效之日起三十日内向云南省建设投资控股集团有限公司出具17031687.59元的工程款税务发票。
一审案件受理费17652元、保全费5000元，二审案件受理费17652元，均由重庆兴达实业（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向人民法院申请执行。
审判长 卢 伟
审判员 方明慧
审判员 吴晓琳
二〇一九年二月二十五日
书记员 白子益