浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2019）浙01刑终226号
原公诉机关浙江省桐庐县人民检察院。
上诉人（原审被告单位）杭州嘉威房地产开发有限公司，系私营有限责任公司。住所地桐庐县江南**联东路**号。
法定代表人徐子权，男，1955年11月1日出生，执行董事兼总经理（挂名）。
诉讼代表人徐广溪，男，1981年1月12日出生，该公司员工。户籍所在地浙江省仙居县。
辩护人张新军、杨银德，浙江优穗律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）应建红，男，1975年7月27日出生于杭州市，汉族，大学文化，杭州嘉威房地产开发有限公司法定代表人、实际控制人，住浙江省杭州市西湖区。因本案于2016年11月10日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕，同月21日被变更为取保候审。
辩护人雷宇明，浙江恕仁律师事务所律师。
浙江省桐庐县人民法院审理浙江省桐庐县人民检察院指控被告单位杭州嘉威房地产开发有限公司、被告人应建红犯逃税罪一案，于2019年1月16日作出（2018）浙0122刑初251号刑事判决。被告单位杭州嘉威房地产开发有限公司、被告人应建红不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。杭州市人民检察院指派检察员徐荣、张鹏出庭履行职务。被告单位杭州嘉威房地产开发有限公司的诉讼代表人徐广溪及其委托的辩护人张新军、杨银德、被告人应建红及委托的其辩护人雷宇明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年10月，被告人应建红注册成立杭州嘉威房地产开发有限公司，至2014年6月22日止，被告人应建红为被告单位杭州嘉威房地产开发有限公司法定代表人、实际控制人；2014年6月23日至今，杭州嘉威房地产开发有限公司法定代表人变更为徐子权（挂名），但实际控制人仍为被告人应建红。2010年2月，杭州嘉威房地产开发有限公司在江南窄溪大桥边地块开发建设“江南水乡”商住项目。2010年至2014年间，杭州嘉威房地产开发有限公司应纳税额为人民币16064194.06元，被告人应建红采用少列收入的方式少缴营业税、城市维护建设税等，合计税款人民币4910755.87元。经桐庐县地方税务局催缴，被告单位杭州嘉威房地产开发有限公司及被告人应建红一直未补缴应缴税款。2016年7月28日税务机关将案件移送公安机关，次日公安机关立案侦查。同年9月18日，杭州嘉威房地产开发有限公司以退税抵缴欠税税款人民币223315.15元，滞纳金5917.84元。同年11月10日11时许，被告人应建红被公安抓获。2016年12月16日至开庭前（9月4日），杭州嘉威房地产开发有限公司缴纳税款、滞纳金共计人民币4178165.14元（其中滞纳金3180765.94元）。2017年8月9日，被告人应建红向桐庐县人民检察院退缴人民币400万元，8月17日退缴人民币487439.85元。（公安立案后退缴税款、滞纳金共计8894837.98元）
原审以逃税罪，分别判处被告单位杭州嘉威房地产开发有限公司罚金人民币495万元；判处被告人应建红有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币90万元；责令被告单位杭州嘉威房地产开发有限公司补缴逃税税款人民币4910755.87元（含刑事立案后已补缴和退缴于桐庐县人民检察院的部分款项）。
被告单位上诉称，（1）桐庐县税务机关对被告单位和被告人处理程序违法，在下达《税务行政处罚决定书》后的行政复议和提起行政诉讼的期限内将案件移送公安机关，剥夺了被告单位行政救济权利，违反了《中华人民共和国税收征收管理法》关于给予纳税人、扣缴义务人足够的履行期限，在至少催交两次未缴纳的情况下，税务机关才有权启动强制执行措施，或者申请人民法院强制执行。（2）被告单位和被告人收到《税务行政处罚决定书》后积极筹措资金并提供土地和房产为担保，但税务机关未按照《纳税担保试行办法》规定处理，仅以口头方式告知不同意担保，将案件移送公安机关，被告人应建红即被刑事拘留逮捕，让其失去自由，丧失了筹措资金履行缴纳罚款的机会。（3）税务机关向纳税人送达追缴通知，是追究逃税罪的前置程序。故本案追究被告单位的逃税罪的刑事责任没有法律依据。（4）原判对逃税部分金额认定错误，退房和回购部分应当予以扣除。综上，一审判决适用法律错误，依法不得追究其刑事责任。请求撤销原判，改判无罪。
被告单位的辩护人提出，（1）被告单位虽未申报纳税，但在会计账簿不存在账上少列收入，本质上不是不进行申报，符合《国家税务总局关于未申报税款追缴期限问题的批复》（国税函[2009]326号）规定《税收征收管理法》第六十四条第二款该行为不属于偷税、抗税、骗税的情形。《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条与上述《税收征收管理法》存在法律冲突，系加重了纳税人的义务。（2）售后回购的销售额不应作为计税依据，以买房形式出借款项不属于营业税的征税对象，预征所得税应当在次年抵扣其他税款，故原判认定的逃税数额错误。原判认定纳税额缺乏证据支持。（3）《税务处理决定书》《税务行政处罚决定书》并非刑事证据，亦非税务鉴定意见，逃税比例应当进行税务司法鉴定，且应纳税额、逃税金额计算错误，逃税比例应当按照一个纳税年度计算，原判认定逃税比例证据不足、适用法律错误。（4）《税务处理决定书》做出前未进行听证剥夺了被告单位的陈述申辩权、《税务处理决定书》《税务行政处罚决定书》告知复议机关错误、未经重大税务案件审理，程序存在严重违法，认定逃税数额错误，不应排除被告单位适用《刑法》第二百零一条第四款规定。综上，原判认定事实不清、证据不足，适用法律错误，请求撤销原判，发回重审。辩护人另提交对应纳税额、已纳税额、申报税额、逃税税额及逃税比例进行税务司法鉴定的申请书。
被告人应建红及其辩护人提出，（1）桐庐县税务机关对被告单位和被告人处理程序违法，在下达《税务行政处罚决定书》后的行政复议和提起行政诉讼的期限内将案件移送公安机关，剥夺了被告单位行政救济权利，违反了《中华人民共和国税收征收管理法》关于给予纳税人、扣缴义务人足够的履行期限，在至少催交两次未缴纳的情况下，税务机关才有权启动强制执行措施，或者申请人民法院强制执行。（2）被告单位和被告人收到《税务行政处罚决定书》后积极筹措资金并提供土地和房产为担保，但税务机关未按照《纳税担保试行办法》规定处理，仅以口头方式告知不同意担保，将案件移送公安机关，被告人即被刑事拘留逮捕，让其失去自由，丧失了筹措资金履行缴纳罚款的机会。（3）税务机关向纳税人送达追缴通知，是追究逃税罪的前置程序。故本案追究被告单位的逃税罪的刑事责任没有法律依据。（4）原判对逃税部分金额认定错误，退房和回购部分应当予以扣除。综上，一审判决适用法律错误，依法不得追究其刑事责任。请求撤销原判，改判无罪。
杭州市人民检察院出庭检察员认为，（1）税务机关的处罚决定书属于税务追缴通知，本案不存在阻却事由。（2）税务机关的办案程序符合收税稽查的程序规定，税务行政处罚决定下达后，移送公安机关立案不受行政诉讼、复议期限的影响，被告单位在收到行政处罚后十五日未缴纳税款，也未提供符合担保条件的担保物，后在移送公安机关立案前仍然不履行补缴欠税义务，不属于不应追究刑事责任的情形。（3）被告单位应在实际发生的退房、回购行为之后申请退税，一审认定的逃税金额没有错误。一审判决认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告单位杭州嘉威房地产开发有限公司、被告人应建红逃税的事实，有证人李某1、潘某、严某、李某2、孙某、童某证言，在册公司基本情况、变更登记情况、营业执照、税务登记证，国有土地使用权出让合同、国有土地使用证、江南人民政府会议纪要、规划设计条件通知书，销售不动产统一发票、网签商品房成交明细、商品房买卖合同及明细帐、记帐凭证、银行进账单回单、领（付）款凭证、领（借）款凭证、收款收据、资金往来结算票据，利润表、资产负债表，税务处理决定书、税务行政处罚决定书、有关情况说明、税务检查通知书、营业税、城建税等必查项目表、稽查事项告知书、入库查询、稽查问题记录单、听证申请、听证笔录，抓获经过，户籍证明等证据予以证实。并有被告人应建红部分有罪供述及辨认笔录在案，所供相关情节与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于被告单位、被告人及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：（1）税务机关自2015年8月检查中发现被告单位存在未按规定办理纳税申报等税收违法事实，即下达《责令限期改正通知书》并告知如有异议应如实申辩，后于2016年7月11日依法作出《税务处理决定书》《税务行政处罚决定书》，追缴相应税款、滞纳金，处以罚款，并限期十五日内缴纳入库。《税务行政处罚决定书》系依据《税务处理决定书》认定的违法事实所做出，在《税务行政处罚决定书》作出以前，已经通过《税务行政处罚事项告知书》告知了被告单位陈述申辩权和申请听证的权利，未剥夺被告单位的陈述申辩权。而《税务处理决定书》《税务行政处罚决定书》告知复议机关错误的瑕疵，并不影响被告单位的实体权利。税务机关在该涉税案件处理程序合法，被告单位的辩护人所提申请对应纳税额、已纳税额、申报税额、逃税税额及逃税比例进行税务司法鉴定，缺乏依据。对税务机关行政程序合法性审查可通过行政复议和提起行政诉讼进行审查，该《税务处理决定书》《税务行政处罚决定书》系生效的法律文书，且不存在重大且明显的违法情形，并经一审当庭质证，作为本案定案依据并无不当。而行政复议和提起行政诉讼亦非追诉该犯罪的前置程序。（2）桐庐县税务机关依程序已对被告单位申请担保予以书面回复，并无不当。（3）已签订合同支付款项的交易房产行为，风险已发生转移，符合营业税收入的确认条件，纳税人应当及时申报，交易房产目的是否为融资、交易房产后回购等情形并不影响计税申报。关于预征所得税抵扣问题，《税收征收管理法实施细则》第七十九规定当纳税人既有应退税款又有欠缴税款的，税务机关可以将应退税款和利息先抵扣欠缴税款；抵扣后有余额的，退还纳税人。而被告单位、被告人未进行申报，故税务机关在下达《税务处理决定书》时不予抵扣并无不当。（4）根据相关法律规定，偷税行为跨越若干个纳税年度，只要其中一个纳税年度的偷税数额及百分比达到刑法第二百零一条规定的标准，即构成逃税罪。各纳税年度的偷税数额应当累计计算，偷税百分比应当按照最高的百分比确定。原判认定逃税比例高于30%并无不当。（5）本案不属于《国家税务总局关于未申报税款追缴期限问题的批复》所载明的情形。《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条明确规定经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报,不缴或者少缴应纳税款的,是偷税。构成犯罪的,依法追究刑事责任。根据《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“纳税人、扣缴义务人已经依法办理税务登记或者扣缴税款登记的”应当认定为刑法第二百零一条第一款规定的“经税务机关通知申报”。故被告单位会计账簿是否存在账上少列收入，并不影响本案的定罪。综上，被告单位、被告人及辩护人所提税务机关未给予补交税款的合理期限、不应排除被告单位适用《刑法》第二百零一条、税务机关行政程序严重违法、以交易房产形式的融资、回购的销售额不应作为申报计税依据、《税务行政处理决定书》《税务行政处罚决定书》不能作为刑事证据、原判认定事实不清、证据不足，适用法律错误，请求撤销原判，改判无罪、发回重审等诉辩意见，本院均不予采纳。
本院认为，被告单位杭州嘉威房地产开发有限公司采取欺骗、隐瞒等手段进行虚假纳税申报，逃避缴纳税款数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上，其行为已构成逃税罪；被告人应建红系被告单位直接负责的主管人员,依法亦应以逃税罪定罪处罚。原判根据应建红的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依法确定其刑罚并无不当。出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的理由成立，本院予以采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条、第二百零一条第一、三款、第二百一十一条、第五十二条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告单位）杭州嘉威房地产开发有限公司、上诉人（原审被告人）应建红的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈俊杰
审判员 蒋祖峰
审判员 蒋科宇
二〇一九年十一月八日
书记员 王纾仪